DANIŞTAY KARARLARI

T.C.
ANKARA
17. İDARE MAHKEMESİ
ESAS NO : 2020/603
KARAR NO : 2020/1769

DAVACI : MEHMET D.
VEKİLİ : AV. SELİM HARTAVİ (e-tebligat adresi)
DAVALI : SAĞLIK BAKANLIĞI (e-tebligat adresi)
VEKİLİ : AV.

DAVANIN ÖZETİ :Davacı tarafından, 2018/4 dönem KPSS yerleştirmesi sonucunda
yerleştirildiği Şanlıurfa ili, Birecik Devlet Hastanesi sözleşmeli hemşirelik pozisyonuna atamasının yapılması istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin 08/01/2020 tarih ve 76219013 sayılı işlemin; hukuka aykırı olduğu, işlemin dayanağının 657 sayılı Yasanın 48/1-A-8. maddesi olduğu ve bu maddenin Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edildiği ileri sürülerek iptali istenilmektedir.

SAVUNMANIN ÖZETİ : Davanın süresinde açılmadığı, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu, 657 sayılı Yasanın 48/1-A-8. maddesi gereğince davacı hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması kapsamında yapılan araştırma neticesinde elde edilen bilgiler Değerlendirme Komisyonu tarafından incelenerek davacıya görev verilmesinin uygun olmayacağına karar verildiği belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Ankara 17. İdare Mahkemesince gereği görüşüldü:
Dava, davacı tarafından, 2018/4 dönem KPSS yerleştirmesi sonucunda yerleştirildiği Şanlıurfa ili, Birecik Devlet Hastanesi sözleşmeli hemşirelik pozisyonuna atamasının yapılması istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin 08/01/2020 tarih ve 76219013 sayılı işlemin iptali istemine ilişkindir.

Davalı idarenin süre itirazı yerinde görülmemiştir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4.maddesinin (B) fıkrası hükmü uyarınca, kamu idare, kamu kurum ve kuruluşlarında sözleşmeli olarak çalıştırılacak personelin tabi olacağı esasları belirlemek üzere 06/06/1978 tarih ve 15754 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile çıkarılan “Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar”ın 20/02/2017 tarih ve 2017/9949 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile değişik 12.maddesinin 1.fıkrasında, sözleşmeli olarak çalışacakların ilgili kurumun saptayacağı özel koşulların yanı sıra, 657 sayılı Kanunun 48. maddesinin 1. fıkrasının (A) bendinin, (4), (5), (6), (7) ve (8) numaralı alt bentlerinde belirtilen koşulları taşımalarının gerekli olduğu hükme bağlanmıştır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na 1/2/2018 tarihli ve 7070 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun’un 60. maddesiyle eklenen 48. maddenin 1. fıkrasının (A) bendinin 8. numaralı alt bendi ile, “güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak” devlet memurluğuna alınacaklarda aranacak genel şartlar arasında sayılmış iken 29/11/2019 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 24/07/2019 tarih ve E:2018/73, K:2019/65 sayılı Anayasa Mahkemesi Kararı ile anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa Mahkemesinin 24/07/2019 tarih ve E:2018/73, K:2019/65 sayılı kararının gerekçesine bakıldığında ” … Anayasa’nın 129. maddesinin birinci fıkrasında memurlar ve kamu görevlilerinin Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunma yükümlülükleri düzenlenmiştir. Belirtilen hususlar gözetilerek kamu görevlerine atanacak kişiler bakımından birtakım şartlar getirilmesi doğaldır. Bu şekilde aranan nitelikler kamu hizmetinin etkin ve sağlıklı bir biçimde yürütülmesi amacına yöneliktir. Dolayısıyla kamu görevine atanmadan önce kişilerin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasını öngören kural kanun koyucunun takdir yetkisindedir. Ancak bu alanda düzenleme getiren kuralların kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde tedbirler uygulama ve özel hayatın gizliliğine yönelik müdahalelerde bulunma yetkisi verildiğini yeterince açık olarak göstermesi ve olası kötüye kullanmalara karşı yeterli güvenceleri sağlaması gerekir. Kuralda güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılması memurluğa alımlarda genel şartlar arasında sayılmasına karşın güvenlik soruşturmasına ve arşiv araştırmasına konu edilecek bilgi ve belgelerin neler olduğuna, bu bilgilerin ne şekilde kullanılacağına, hangi mercilerin soruşturma ve araştırmayı yapacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Diğer bir ifadeyle güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasına ve elde edilecek verilerin kullanılmasına ilişkin temel ilkeler belirlenmeksizin kuralla sadece güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması devlet memurluğuna alımlarda aranacak şartlar arasında sayılmıştır. Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda devlet memurluğuna atanmada esas alınacak kişisel veri niteliğindeki bilgilerin alınmasına, kullanılmasına ve işlenmesine yönelik güvenceler ve temel ilkeler kanunla belirlenmeksizin bunların alınmasına ve kullanılmasına izin verilmesi Anayasa’nın 13., 20. ve 128. Maddeleriyle bağdaşmamaktadır.” şeklinde ifade edilerek 657 sayılı Kanun’un 48. maddenin 1.fıkrasının (A) bendinin 8. numaralı alt bendinin iptaline karar verildiği görülmektedir.

Dava dosyasının incelenmesinden, davacı tarafından, davalı idare tarafından 2018/4 dönem KPSS yerleştirmesi sonucunda yerleştirildiği Şanlıurfa ili, Birecik Devlet Hastanesi sözleşmeli hemşirelik pozisyonuna atamasının yapılması istemiyle yapılan başvurunun, davalı idarenin 08/01/2020 tarih ve 76219013 sayılı işlemi ile reddi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Kamu hukukunda idari işlemler, idari makam ve mercilerin, kamu gücünü kullanarak, idare işlevine ilişkin olarak gerçekleştirdikleri ve ilgililer üzerinde çeşitli hak ve/veya yükümlülükler doğuran tek yanlı irade açıklamaları olarak tanımlanmaktadır.

Bu irade açıklamaları, özel hukukta olduğu gibi dilediğinde ortaya çıkan, özerk ve subjektif nitelikte değil, objektif bir temelde ve ancak kamu yararını gerçekleştirmek ya da korumak amacıyla, daha önceden mevcut bulunan Yönlendirici nitelikteki hukuk kurallarına bağımlı olarak ortaya çıkan, dışa vurulan açıklamalar olarak somutlaşırlar. Başka bir anlatımla, kamu gücünü kullanan idarenin, idari işlem olarak ortaya çıkan irade açıklamalarının mutlaka hukuksal bir temelinin bulunması ve varlıklarını da bu temele dayalı olarak sürdürmeleri gerekir. Buna idarenin kanuniliği ilkesi de denilir. Kanunilik ilkesi, idarenin işlem ve eylemlerinin kanuna dayalı olarak kurulması ve gerçekleştirilmesini ifade eder. İdare, kanunla düzenlenmemiş bir alanda faaliyette bulunamayacağı gibi, faaliyette bulunabilmesi için de kanundan aldığı bir yetkiye sahip olması gerekir.

Başlangıçta var olan bir yasa hükmüne dayalı olarak kullanılan bir yetkinin yasal dayanağının hukuka aykırılığı nedeniyle sonradan ortadan kalkması, bu yasal yetkiye dayalı olarak gerçekleşen faaliyetlerin, tesis edilmiş olan işlemlerin zincirleme olarak sakatlanmasına, temelden çökmesine neden olur.

Nitekim Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 29/05/2017 tarih ve E:2016/852, K:2017/2326 sayılı kararında “Anayasa’nın 153. maddesinde, Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararlarının geriye yürümeyeceği kuralı, iptal edilen hükümlere göre kazanılmış olan hakların korunmasına yönelik olup, Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde görülmekte olan davaların Anayasa’ya aykırılığı saptanmış hükümler dikkate alınarak çözümlenmeleri Anayasa’nın üstünlüğü ve Hukuk Devleti ilkesine aykırı olduğu gibi, temyiz incelemesinin Anayasa’ya aykırılığı belirlenerek iptal edilen kurallara göre yapılmasına da olanak bulunmamaktadır.” denilmek suretiyle, Danıştay 12. Dairesi’nin 27/03/2019 tarih ve E:2018/4273, K:2019/2283 sayılı kararında ise; “Anayasanın 153. maddesinin 3. fıkrası “Kanun, kanun hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmi Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez.”; 5. fıkrası ise, “İptal kararları geriye yürümez.” kuralını taşımaktaysa da, Anayasa Mahkemesi’nce bir kanunun veya kanun hükmünde kararnamenin tümünün ya da bunların belirli hükümlerinin Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde eldeki davaların Anayasaya aykırılığı saptanmış olan kurallara göre görüşülüp çözümlenmesi, Anayasanın üstünlüğü prensibine ve hukuk devleti ilkesine aykırı düşeceği için uygun görülemez.” denilerek bu durumun açıkça ifade edildiği görülmektedir.

Bu durumda, her ne kadar davacı hakkında yapılan güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle ataması yapılmamış ise de, 657 sayılı Kanun’un 48. maddesinin 1. fıkrasının (A) bendinin 8. numaralı alt bendinin 29/11/2019 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 24/07/2019 tarih ve E:2018/73, K:2019/65 sayılı Anayasa Mahkemesi kararı ile iptal edildiği, yukarıda alıntısına yer verilen Danıştay kararlarında da belirtildiği gibi Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde görülmekte olan davaların Anayasa’ya aykırılığı saptanmış hükümler dikkate alınarak çözümlenmelerinin Anayasa’nın üstünlüğü ve Hukuk Devleti ilkesine aykırı olacağı açık bulunduğundan, yasal dayanağı ortadan kalkan dava konusu işlemde sebep unsuru yönünden hukuka uygunluk görülmemiştir.

Diğer taraftan, dava konusu işlem sebep unsuru yönünden hukuka aykırı bulunmuş olup, davalı idarece 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve ilgili mevzuatı uyarınca davacının diğer atama şartlarını sağlayıp sağlamadığı hususunda değerlendirme yapılarak atama işlemi tesis edebileceği açıktır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline, aşağıda dökümü yapılan 157,60-TL yargılama giderinin ve karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 1.700,00-TL vekalet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, kararın tebliğini izleyen günden itibaren 30 gün içerisinde Ankara Bölge İdare Mahkemesi’ne istinaf yolu açık olmak üzere, 04/11/2020 tarihinde esasta oybirliği gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

Başkan
DERYA BEYAZİTOĞLU
MELİKOĞLU
101143
X
Üye
HÜLYA BAYRAKDAR
165680
Üye
ABDULKADİR HOŞAF
191934

AZLIK OYU

Anayasa Mahkemesinin 24/07/2019 tarih ve E:2018/73, K:2019/65 sayılı kararıyla, dava konusu işlemin yasal dayanağı olan, 657 sayılı Kanun’un 48. maddenin 1. fıkrasının (A) bendinin 8.numaralı alt bendinin iptaline karar verilmiştir.

Çoğunluk kararında da belirtildiği gibi, başlangıçta var olan bir yasa hükmüne dayalı olarak tesis edilen bir işlemin yasal dayanağının hukuka aykırı bulunarak sonradan iptal edilmesi, bu yasa hükmüne dayalı olarak tesis edilmiş olan işlemlerin hukuki dayanağını yitirmesine ve hukuka aykırı hale gelmesine yol açar.

Uyuşmazlıkta da, yasal dayanağı hukuka aykırı bulunarak Anayasa Mahkemesince iptaledilen dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu ve iptali gerektiği tartışmasızdır. İptal kararı, idari işlemi ilk tesis edildiği andan itibaren, tüm hukuki sonuçlarıyla birlikte ortadan kaldırır. İdare de, iptal kararının gereklerine uygun olarak işlem tesis etmek zorundadır.

Dava konusu işlemin, davacının “güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılmışolmak” şartını taşımadığı gerekçesiyle tesis edildiği, anılan gerekçenin ise hukuka aykırı olduğu dikkate alındığında bu gerekçeyle verilen iptal kararı, anılan işlemi tüm hukuki sonuçlarıyla birlikte ortadan kaldıracağından, bu karar davalı idarece davacının atanması suretiyle uygulanmalıdır.

Şüphesiz ki, davacının 657 sayılı Kanun’un 48. maddenin 1. fıkrasının (A) bendinde sayılan diğer şartları ve davalı idarece aranılan özel şartlardan birini taşımadığı yolunda bir bilginin dosyada bulunması durumunda, sebep ikamesi yapılarak, davacının bu nedenle kamu görevine atanamayacağı sonucuna varılabilecektir. Ancak dosyada böyle bir bilgi bulunmamaktadır. Ayrıca, davacının, kamu görevine atanması ve göreve başlamasından sonra da, memurluğa
alınma şartlarından her hangi birini taşımadığının anlaşılması durumunda, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 98/B maddesi uyarınca görevine son verilmesi mümkündür.

Bu itibarla, davacının “güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılmış olmak” şartını taşımadığı gerekçesiyle tesis edilen işlemin, anılan şartın hukuka aykırı bulunarak iptal edildiği gerekçesiyle verilen iptal kararının davalı idarece uygulanması amacıyla yapılacak atama işleminin “davalı idarece 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve ilgili mevzuatı uyarınca davacının diğer atama şartlarını sağlayıp sağlamadığı hususunda değerlendirme yapılması” şartına bağlayan çoğunluk görüşüne bu gerekçe yönünden katılmıyorum.

Başkan
DERYA BEYAZİTOĞLU
MELİKOĞLU
101143