MAKALELER

İDARENİN TIBBİ HİZMETLERDEN DOĞAN SORUMLULUĞU
Aziz KÜÇÜK (*)

GİRİŞ

Sosyal devlet anlayışının bir sonucu olarak, bir insanın, insan onuruna yaraşan asgari bir yaşam düzeyi içinde yaşabilmesi için gerekli koşullardan biri de hastalandığında tedavi görmesidir. Sağlık hakkı olarak adlandırabileceğimiz bu temel hak hem uluslararası metinlerde hem de başta anayasamız olmak üzere çeşitli yasalarımızda düzenlenmiştir.

İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin 25. maddesine göre, herkesin, kendisinin ve ailesinin sağlık ve refah için beslenme, giyim, konut ve tıbbi bakım hakkı vardır. Anayasamızın 56. maddesine göre ise; “Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir. Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi arttırmak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler. Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir.”

Devletin, dolayısıyla idarenin başlıca görevlerinden biri olan yurttaşların hayatlarını koruma, kamu sağlığını sağlama sağlık hizmetlerinin yürütülmesi ile gerçekleşir. Tıbbi hizmetler, 5.1.1961 tarihli ve 224 sayılı Sağlık Hizmetlerinin Sosyalleştirilmesi Hakkındaki Kanunda “insan sağlığına zarar veren çeşitli faktörlerin giderilmesi ve toplumun bu faktörlerin etkisinden korunması, hastaların tedavi edilmesi, bedeni ve ruhi yetenek ve melekeleri azalmış olanların işe alıştırılması için yapılan faaliyetler” olarak tanımlanmıştır. Ancak, tanımda belirtilen tıbbi faaliyetlerin sunulması sırasında görevli kurumların bazen kusurlu hareket ettiklerini görmekteyiz. İşte makalemizin konusunu da, tıbbi hizmetleri sunan idarenin bu hizmetlerin yürütülmesinden kaynaklanan kusurlu sorumluluğu oluşturmaktadır.

I. İDARİ SORUMLULUK KAVRAMI VE DAYANAĞI

Sorumluluk; kasıt, ihmal ve kusur veya tedbirsizlikle ya da yasanın belirlediği durum ve eylemden doğan bir tehlike ile yaratılan ya da doğumuna sebebiyet verilen zararı tazmin borcudur. Geniş açıdan bakıldığında sorumluluk kavramından bir kişinin başkasına verdiği zararı giderim yükümlülüğü anlaşılmalıdır. Bu kavram, Fransızca’da “responsabilité” , Almanca “haftung”, “haftbarkeit”, veya “warantwortlichkeit”, İtalyanca “revponsalibilita”, İngilizce “liability” sözcükleri ile ifade edilir.

“İdari sorumluluk (responsabilité administrative)”, idarenin bir kişiye verdiği zararın, idarenin mal varlığından bazı değerlerin zarar gören kişinin mal varlığına cebri olarak aktarılmasıyla tazmin edilmesi demektir. İdari sorumluluk; idarenin kamu hukukuna tabi olan ve uyuşmazlıkları idari yargıda çözümlenen mali sorumluluğudur.

İdari sorumluluk, “akdi sorumluluk” ve “sözleşme dışı sorumluluk” olarak ikiye ayrılır:

a. Akdi idari sorumluluk, “idarenin bir özel kişiyle yapmış olduğu idari sözleşme hükümlerine aykırı olarak alacaklıya vermiş olduğu zararı tazmin yükümlülüğü” olarak tanımlanabilir ki bu sorumluluk çeşidi konumuz dışındadır.

b. Sözleşme dışı idari sorumluluk ise “idarenin tek yanlı işlemleri ve eylemleriyle kişilere verdiği zararları tazmin etmesi yükümlülüğü” olarak tanımlanır, bu sorumluluğun iki türü vardır:

(1) Kusurlu sorumluluk, idarenin hukuka aykırı bir eylem veya işlemiyle zarar verdiği bir kişinin zararını tazmin etmesi yükümlülüğüdür.

(2) Kusursuz sorumluluk, idarenin hukuka uygun eylem ve işlemlerinden doğan zararları bazı durumlarda tazmin etmesi yükümlülüğüdür. Kusursuz sorumluluk “risk ilkesi” ve “fedakarlığın denkleştirilmesi ilkesi” olmak üzere ikiye ayrılır.

İdari sorumluluğun dayanağı konusunda çeşitli görüşler ortaya atılmıştır. İdari sorumluluğun dayanağı olarak, “hukuk devleti”, “kamu külfetleri karşısında eşitlik”, “imkan ve fırsat eşitliği” gibi ilkeler ileri sürülmüştür. Bu görüşlerde gerçek payı olmakla birlikte, hiç biri, tek başına, idari sorumluluğun dayanağını açıklayacak nitelikte değildir. Hepsinde belli ölçüde bir zorlama göze çarpmaktadır.

II. TIBBİ HİZMETLERDE SORUMLULUK NEDENLERİ

A. TIBBİ HİZMETLERDE HİZMET KUSURU

Türk Hukukuna Fransız Hukuku’ndan ithal edilen “faute de service” kavramının bir uyarlaması olan “hizmet kusuru”, bir yasa kavramı değildir. Bu yönüyle devletin sorumluluğunu sağlama amacıyla içtihat tarafından yaratılan bir kavram ve kurum niteliği gösterir. Yönetsel sorumluluk nedeni olarak “kusur” yönetimin kuruluşunda, ya da işleyişinden doğan nesnel nitelikli bir aksaklık ya da bozukluktur.

Tıbbi hizmetlerde “hizmet kusuru”, tıbbi hizmetlerin ya kuruluşunda, tanzim ve tertibinde veya teşkilatında, bünyesindeki personelinde yahut işleyişinde – gereken emir, direktif ve talimatın verilmemesi, sağlık personeli üzerinde gerekli teftişin icra olunmaması; hizmete tahsis edilen araç-gereçlerin kifayetsiz, elverişsiz, kötü olması; sağlık personelince icap eden tedbirlerin alınmaması, geç, vakitsiz hareket edilmesi vb.- bir takım aksaklık, aykırılık, bozukluk, eksiklik, sakatlık arzetmesi şeklinde tanımlanabilir.

Tıbbi hizmetlerde “hizmet kusuru”, belli bir ya da birkaç sağlık personelinin tutum ve davranışlarına mal edilmeyen, onlara yönlendirilemeyen, tamamen idare hukuku esaslarına göre bazı özellikler arz eden objektif kusur tipidir.

Hizmet kusuru, özel hukuktaki “çalıştıranların” sorumluluğundan ayrı, yönetim hukukuna özgü bir sorumluluktur. Hizmet kusuru doğrudan, özel hukuktaki çalıştıranın sorumluluğu ise dolaylı bir sorumluluktur.

Tıbbi hizmetlerde hizmet kusurunun özelliklerini Sıddık Sami Onar’ın sınıflandırmasından hareketle beş başlık altında toplamamız mümkündür:

a. Tıbbi Hizmetlerde Hizmet Kusuru Bağımsız Bir Karakteri İçermektedir. Bu kusur sağlık personelinde aranılan ve binaenaleyh subjektif mahiyette bir kusur olmayıp personelin dışında kalan ve her kamu hizmetinin kuruluşu ve işleyişi gibi dış dünyaya ilişkin ve binaenaleyh objektif bir şekil ve mahiyete bürünen bir kusurdur. Kısaca hizmet kusurunun bağımsızlığı “kusurun idare hukukuna mahsus, müstakil ve orijinal bir mefhum” oluşunu ifade eder.

b. Tıbbi Hizmetlerde Hizmet Kusuru Birinci ve Asli Derecede Bir Sorumluluktur. Hizmet kusurundan doğan sorumluluk, tıbbi hizmetleri sunan idarenin “kendi” sorumluluğudur; sağlık personelinin haksız fiilden dolayı üstlendiği bir sorumluluk değildir. Yani sorumluluğun önce sağlık personeline yöneltilmesi, sağlık personelinin ödeme kabiliyetinden yoksun bulunması halinde idareye başvurulması sözkonusu değildir. Çünkü sağlık personelinin hukuki şahsiyeti ortada yoktur. “İdare teşebbüsü” içerisinde adeta kaybolmuştur. Sağlık personeli hizmetin bütünleyici parçası halindedir. Bu nedenledir ki, zarara uğrayan kimse doğrudan doğruya idare aleyhine dava açabilir. Dolayısıyla tek sorumlu vardır, o da idaredir.

Gene bu asli karakterin bir neticesi de idare “hal ve maslahatın icap ettirdiği bütün dikkat ve özende bulunduğu yahut dikkat ve özende bulunmuş olsa bile zararın vukuuna mani olamayacağını” bir def’i olarak dermeyan edemez ve bunu ispat etmek suretiyle sorumluluktan kurtulamaz.

c. Tıbbi Hizmetlerde Hizmet Kusuru Anonimdir. Yukarıda da belirtildiği gibi hizmet kusuru, belli bir ya da birkaç sağlık personelinin tutum ve davranışına mal edilmeyen, onlara yönlendirilemeyen bir kusurdur. Hizmet kusuru malum ve muayyen bir personele izafe edilmek, kusurun faili malum ve muayyen bulunmak şart değildir. Hizmette anonim bir kusurun ve sorumluluğun belirmesi kafidir. Kusur, hizmetin bünyesinde kaynaşmış haldedir.

d. Tıbbi Hizmetlerde Hizmet Kusuru Genel Bir Nitelik Gösterir. Tıbbi hizmetlerin sunulması sonucunda bir hizmet kusuru tespit edilebiliyorsa idareyi sorumlu tutacak başka bir esas aramaya gerek yoktur. İdarenin sorumluluğuna hükmolunabilmesi için kural olarak hizmet kusurunun varlığı gereklidir. Eğer hizmet kusuru yoksa idare de kural olarak sorumlu değildir.

e. Tıbbi Hizmetlerde Hizmet Kusuru Olaylara Göre Farklı Bir Karakter Gösterir. Bir hizmet kusurunun varlığı her olayda hal ve vaziyetin icaplarına ve hususiyetlerine göre tespit edilir. Hizmet kusuru ameli, müşahhas, ampirik, mürekkep, hadisevi, nisbi, elastiki, mütehavvil ve kaypak bir mefhumdur. Hizmet kusuruna dayalı idarenin sorumluluğunda hizmetin durumuna, mahiyet ve bünyesine, şart ve zaruretlerine göre olayda belirli bir ağırlık derecesine ulaşmış bir kusur aranır.

1. Tıbbi Hizmetlerde Hizmet Kusuru Sayılan Haller

Lille Üniversitesi Hukuk Fakültesi eski dekanı Paul DUEZ’den gelip yerleşen bir tasnife göre; idare, hizmetin kötü işlemesi veya geç işlemesi yahut hiç işlememesi hallerinde idari kusur işlemiş sayılır. Bu ayrım, günümüz öğreti ve içtihatlarınca da benimsenerek sürdürülmektedir.

Ancak, bu ayrımın kesin çizgilerini bulmak zordur. Örneğin zehirlenen bir çocuğa zamanında ve gerekli serumu vermeyen idarenin hizmeti geç mi işlemiştir yoksa hiç işlememiş midir? Hizmetin geç işlemesi sözkonusu olduğunda geç işleyen hizmet esasen kötü işlemiştir. Yalnız her geç işleme mutlaka kötü işleme değildir.

Şimdi bu üçlü ayrımı kısaca inceleyelim:

a. Tıbbi Hizmetin Kötü İşlemesi

Hizmet kusurunun en eski ve en geniş uygulama alanı bulan şekli, hizmetin kötü işlemesi halidir. Tıbbi hizmetin kötü işlemesi, idarenin tıbbi faaaliyetleri “gereği gibi” yürütmemiş olmasından kaynaklanır. Hizmetin hangi hallerde kötü işlemiş olduğunu genel olarak belirlemek olanağı da yoktur. Kamu hizmetlerinin çeşitliliği ve değişkenliği gözönüne alındığında, hizmetin kötü işlemesi halinin somut olarak sınırlarını belirleyebilmenin, bu hali bir formüle bağlamanın imkansızlığı kolayca anlaşılır. Tıbbi hizmetin kötü ya da iyi işlediği, hizmetin niteliğine, idarenin sahip olduğu araç gereç ve olanaklara, olayın özelliğine, mevzuatına ve diğer özel koşullara göre belirlenir.

Hastane hizmetleri diye bilinen, hastanenin kuruluş ve işleyişine ilişkin işlerde, hastane hizmetlerinin kötü işleyişi ya da kusurlu kuruluşu dolayısıyla meydana gelen zararlardan idare, kusurunun varlığı tespit edilir edilmez sorumlu olmaktadır. Tıbbi bakımdan kusurlar, doktrinde, hastanın gözetimindeki ve tedavi tarzının maddi uygulamasındaki kusurlar olarak ikiye ayrılmaktadır. Bunlardan hastanın gözetimindeki kusurlar da maddi gözetim kusurları (hastanın hastanede bulunmasını sağlayıcı tedbirleri almak) ve tıbbi gözetim kusurları (ameliyattan sonra, lastik borunun yerinden düşmesi ve geç takılması dolayısıyla hastanın sıhhi durumunun kötüye gitmesinde kazanın servis şefine söylenmemesi gibi) şeklinde belirmektedir.

Ayağının kırılması üzerine Devlet Hastanesine kaldırılan davacının kolunun hemşire tarafından yapılan hatalı iğne sonucu kesilmesi,1 sol kalçasının total kalça proteziyle ameliyatı gerekirken sağ kalçasının ameliyat edilmesi nedeniyle hareket yeteneğinin azalması ve olay tarihinde bekar ve 38 yaşında olan davacının yaşamı boyunca başkalarının bakımına muhtaç hale gelmesi,2 … tarihinde davacının çocuğunun sol el 4. parmağındaki siğilin tedavisi için … Devlet Hastanesine müracaatı üzerine, siğilin çıkarılması amacıyla enjekte edilmesi gereken ve doktor tarafından reçeteye yazılan “Mercaine” isimli ilaç yerine “İL 33” isimli ilacın görevli hemşire tarafından enjekte edilmesi sonucu kangren olan sol el 4. parmağının kesilmesi,3 davacının geçirdiği trafik kazası nedeniyle Sosyal Sigortalar Kurumu … Hastanesinde yapılan ilk müdahaleden sonra ayağında meydana gelen şişlik nedeniyle bandaj kullanıldığını, 1.5 yıl sonra T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi … Hastanesine başvurusu sonrasında … tarihinde fascia tamiri ameliyatı yapıldığını, ayağında ağrı ve akıntı meydana gelmesi üzerine ikinci bir ameliyattan sonra taburcu edildiğini; rahatsızlığının devamı nedeniyle de 40 gün sonra … Acil Yardım Travmatoloji Hastanesine başvurarak yeniden ameliyat olduğunu, ancak T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi … Hastanesindeki tedavi sırasında ihmal ve kusur nedeniyle sağ ayak kas grubunun 1/3’ünü yitirmesi,4 olaylarında, hizmetin işleyişindeki yetersizlikten ötürü Danıştay tarafından idarenin hizmet kusurunun olduğu kabul edilerek tazminata mahkum edilmiştir.

b. Tıbbi Hizmetin Geç İşlemesi

Tıbbi hizmetin geç işlemesi şeklinde beliren hizmet kusurunu, idarenin hizmetin gereklerine göre kendisinden beklenen ölçüde sürat ve çabukluğu göstermeyerek, ağır ve yavaş hareketi suretiyle bir zarara sebebiyet vermesi şeklinde tanımlamak mümkündür. Burada tıbbi hizmet doğru ve muntazam bir surette icra olunmakla beraber idare vaktinde harekete geçmemiş, hizmeti gereken derecede süratle yerine getirecek yerde gecikme ile ifa etmiştir.

Hizmetin ne kadar süre içinde görüleceği bir hukuk kuralı ile düzenlenmişse mevzuatın öngördüğü süre idare tarafından özürsüz aşıldığında hizmetin geç işlediği sonucuna varılabilir. Hizmetlerin yapılacağı sürenin bir kuralla saptanmaması durumunda hizmetin niteliğine ve hal ile şartlarına göre idarenin bir davranışta bulunabilmesi için “makul” ve “normal” bir sürenin geçmiş olması gereği örneğin ateş ve lökosit miktarına göre derhal ameliyat edilmesi gereken hastanın ilgisizlik yüzünden ameliyatının gecikmesi neticesi apandisit patlaması sonucu ölümü5 halinde hizmetin geç işlemesinden doğan maddi ve manevi zararlardan idare sorumlu bulunmaktadır.

Davacının Devlet Hastanesinde yapılan ameliyat sonrasında bacağının şişmesi ve morarması üzerine hemşire tarafından nöbetçi doktora haber verilmiş; fakat nöbetçi doktorun durumu ameliyatı yapan doktora bildirmesini söylemesi üzerine hafta sonu boyunca hastaya hemşire tarafından normal tedavi uygulanmıştır. İki gün sonra ameliyatı yapan doktor tarafından durum fark edilince derhal müdahale edilmiştir; ancak başarı elde edilememiştir. Hasta sevk edildiği Hacettepe Hastanesinde yapılan ameliyat sonucu bacağını kaybetmiştir. Bu durumda ortaya çıkan komplikasyona zamanında müdahale edilmemesi, ameliyat sonrası bakımın aksaması, gerekli tedavinin yapılmaması gibi sebeplerle Danıştay tarafından idarenin hizmet kusuru olduğu sonucuna varılmıştır.6

Davacı, eşinin doğum sancılarının başlaması üzerine Kandıra Devlet Hastanesi’ne müracaat etmiştir. Burada doktor bulunamamış, çağrıldığı halde sinemadan geç gelmiş doğum olur zannıyla hasta uzun süre bekletilmiş, buradan İzmit Devlet Hastanesi’ne sevk olunup yolda ambulansın arızalanması sebebiyle geri dönülmüş, başka bir vasıta ile hastaneye gelindiğinde cerrahi müdahalenin yapılması gerekli görülmüş fakat gerekli serum dolapta kilitli olduğu için doktor tarafından davacıya serum bulunması söylenmiş, davacının da gece olması sebebiyle bütün nöbetçi eczaneleri dolaştığı halde serumu bulamaması, dolaptaki serumun kullanılmasına karar verildikten sonra yapılan ameliyat sonunda hasta ve çocuğun kurtarılamayarak ölmesi sonucu Danıştay idarenin kusurlu hareket ettiğine karar vermiştir.7

c. Tıbbi Hizmetin Hiç İşlememesi

Hizmetin hiç işlememesi hizmet kusuru sayılmakta ve idare tazminata mahkum edilmektedir. İdare kendi görev alanında belli işlem ve eylemleri yapmakla yükümlü kılınmıştır yani idarenin yetkisi bağlıdır bu durumda idarenin hareketsiz kalması bir hizmet kusuru teşkil eder.

Anayasanın 65. maddesine göre; “Devlet, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, ekonomik istikrarın korunmasını gözeterek, mali kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirir.” Bu madde karşısında hizmetin hiç işlememesi, idarenin mali kaynaklarının yetersizliğinden ileri gelmiş ise hizmet kusuru sayılmayacak mıdır? Mali kaynakların yetersizliği nedeniyle sorumsuzluk hallerini sınırlamak gerekir. Aksi takdirde idare her zaman mali kaynaklarının yetersizliğini ileri sürerek sorumluluktan kurtulabilir. Burada maddede açıkça belirtildiği üzere sosyal ve ekonomik alanlardaki görevlerin mali kaynakların yeterliliği ölçüsünde yerine getirilmesi söz konusudur. Penisilin iğnesi yapılmadan önce penisilin testi yapılması gerekirken yapılmaması sonucu meydana gelen ölüm olayında hizmet kusuru vardır.8 Kısaca idare, yasa ile görevli olduğu ya da kendi iradesiyle yüklendiği faaliyet ve hizmetleri, mali ve teknik imkanları veya özel örgütü bulunmadığı gerekçesi ile yerine getirmekten kaçınamaz ve bu çekinmeye bağlı sorumluluktan kurtulamaz.

2. Tıbbi Hizmetlerde Kusurunun Ağırlığı Sorunu

Doktrine göre, mahkeme kararlarını gözönüne almak suretiyle hizmet kusurunun üç derece arz edilebileceğini söylemek mümkündür. Bunlar sırasıyla; hafif kusur, ağır kusur ve fevkalade ağır kusurdur. Ağır kusur bağışlanması kesinlikle olanaksız olan irade eksikliği esasına dayanır. Böyle bir şeyin kesinlikle meydana gelmemesi gerekmektedir. Ağır kusur, vasat bir idarenin işlemeyeceği bir kusurdur. Başka bir tanımla ağır kusur, aynı zamanda ve aynı koşullarda her makul ve mantıklı insanın gösterebileceği en basit dikkat ve özenin gösterilmemesidir. Örneğin Yargıtay 13.H.D. 14.03.1983 tarih ve 7283/1783 sayılı kararında “hastanın karnında iki metre gazlı bez unutulmasını” ağır kusur olarak değerlendirmiştir. Çünkü bunun unutulmaması için en basit özenin gösterilmesi yeterli olacaktı. Fevkalade ağır kusur, aşikar derecede ağır ve çok önemli bir kusur olup; ancak kötü bir idarenin işleyebileceği kusurdur. Hafif kusur ise, iyi bir idarenin işlemeyeceği basit bir kusurdur.

Tıbbi fiillerden, hekimlerin operasyon, tedavi gibi fonksiyonlarından doğan zararlarda idarenin sorumluluğu için ağır kusur aranmaktadır.

… tarihinde … Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi Plastik ve Rekonstrüktif Cerrahi Kliniğindeki ameliyat sırasında, hastaya oksijen gazı yerine karbondioksit gazı verilmesi sonucu hastanın ölümü,9 doğumevinde yapılan iğnenin apse yapması sonucu bir kadının bacağının kesilmesi,10 kırılan ayağının tedavisi için yatırıldığı Devlet Hastanesinde hatalı enjeksiyon yapılması sonucu kişinin kolunun kangren olup kesilmesi,11 muayenesi yapılıp filmleri çekildikten sonra hayati tehlike olmadığı teşhisi ile evine gönderilen yaralının bir gün sonra tekrar hastaneye getirilmesi ve iç kanama nedeniyle ölümü,12 hastanın Devlet Hastanesinde doğum yapması sırasında nisaiye doktorunun dikkatsizliği ve tedbirsizliği sonucu ölümü,13 olaylarında, Danıştay idareyi ağır hizmet kusuru esasına göre sorumlu bularak tazminata hükmetmiştir.

Aynı şekilde zehirli haşaratın çok bulunduğu bir muhitte, böcek sokması nedeniyle zehirleme olaylarının sık olacağı düşünülerek, tedavi için gerekli ilaç, alet ve personelin her an hastanelerde hazır bulundurulması gerekirken idarenin bu görevini yerine getirmemesi Danıştay’a göre, idarenin ağır hizmet kusurunu teşkil eder.14

3. Tıbbi Hizmetlerde Kusurdan Doğan Sorumluluğun Şartları

a. Bir Zararın Varlığı

İdarenin sorumluluğundan söz edilmesi için, gerçekleştirilen tıbbi müdahale veya diğer tıbbi hizmetler neticesinde bir zarar meydana gelmelidir.

Zararın varlığına ilişkin şartlar ve taşıması gereken özellikler şunlardır:

(1) Ortada “gerçek bir zarar” olmalıdır. Zarar olmayan yerde hukuki sorumluluk da yoktur. “Zarar”, bir kişinin malvarlığında veya şahıs varlığında meydana gelen eksilme olarak tanımlanmaktadır.

(2) Zarar “gerçekleşmiş” olmalıdır. Çünkü idare hukukunda sorumluluk, “müeyyidelendirici” değil, “tazmin edici” bir sorumluluktur.

(3) Ortada mutlak ve kesin olarak hesabı mümkün bir zarar bulunmalıdır, “doğmuş zarar” bulunmalıdır; çünkü “ihtimale müstenit zararlar tazminat davasına konu olmaz”, “ihtimal, davacıya idarece tazminat ödenmesi için yeterli bir hukuki sebep teşkil edemez”.

Zararın kesin olması demek zararın illaki bilfiil gerçekleşmiş olması, “güncel” olması demek değildir. “Gelecekteki zararlar”da kesinlik şartını yerine getirebilir. Mühim olan şey, sözkonusu zararın gelecekte, ihtimal olarak değil, kesinlikle ortaya çıkması vakıasıdır. Örneğin, devlet hastanesinin fiili sonucu bir çocuk sakat doğmuş ise, bu sakatlık henüz o çocuğa bir zarar vermese de, sözkonusu sakatlık gelecekte büyüyen çocuğun mesleki kapasitesinde bir azalmaya yol açacağı biliniyorsa, kesinlik şartı gerçekleşmiş demektir.

Zararın gerçekleşmiş ve kesin olması da yalnız başına tazmin borcunu doğurmaya yetmez. İdare Hukuku yönünden, zarar özel bir nitelik taşımadıkça sorumluluktan söz etme olanağı yoktur. Herkesi içine alan, bir kamu külfeti biçiminde ortaya çıkan genel nitelikteki zararlardan ötürü idare tüzel kişiliği sorumlu tutulamaz.

(4) Zarar “hukuken korunan bir menfaate” yönelik olmalıdır.

(5) Zarar “parayla ölçülebilir” nitelikte olmalıdır.

Tıbbi hizmetlerden doğan zarar maddi veya manevi olabilir. Maddi zarar, bir kimsenin malvarlığının uğradığı kayıptır. Örneğin hatalı yapılan bir ameliyatın hastayı ikinci bir ameliyat olmak zorunda bırakması ve bunun beraberinde getirdiği maddi kayıplar gibi. Tıbbi hizmetler sonucu gerçekleşen ölüm nedeniyle, bedensel zarar nedeniyle malvarlığında eksilme sözkonusu olabilir. Malvarlığının çoğalmasına engel olan “mahrum kalınan kar” da maddi zarardır ki buna örnek olarak hatalı bir müdahale ile parmağı kesilen piyanistin uğradığı zarar gösterilebilir. Manevi zararlar ise haysiyete, vücut bütünlüğüne ve yakınlarına yapılan saldırılar yüzünden duyulan bedeni ve ruhsal acı ve üzüntülerdir. Örneğin, Danıştay kişinin fizik yapısının zedelenmesi, yaşama ve kazanma gücünün azalması durumunda ya da yakınlarının ölümü dolayısıyla duyulan acı ve üzüntüyü karşılamak üzere yönetimi manevi tazminat ödemeye mahkum etmiştir.

b. Zarar Doğurucu Fiilin İdareye Bağlanması

İdarenin sorumlu olabilmesi için, her şeyden önce ortada bir idari davranış olmalıdır ve bu idari davranışın yani fiilin kusurlu olması gerekir. Zarar doğuran tutum ve davranış, idare adına veya idare tarafından yapılmış olmalıdır. Sorumluluğun şartı olan fiilin idareden çıkmış veya idareye isnat edilebilir bir fiil olması gerekir.

c. İlliyet Bağı

İdarenin sunduğu tıbbi hizmet ile meydana gelen zarar arasında uygun illiyet bağının bulunması yani zararın o fiil sebebiyle meydana gelmiş olması, fiilin zararın illetini teşkil etmesi gerekir. Bu bağın yokluğu idareyi sorumluluktan kurtarır. Burada illiyet bağından kastedilen ise bir zarar ile bu zararın sebebi olan olay arasındaki “neden-sonuç” ilişkisidir.

Zararla idari eylem arasında nedensellik bağının olmaması, zararın o idari eylemden doğmadığını gösterir. Nedensellik bağından söz edebilmek için zararla eylem arasında doğrudan doğruya bir ilişkinin bulunması gerekir. Zarar, idarenin eylemi nedeniyle meydana gelmiş olmalıdır. Zararla eylem arasına giren çeşitli olaylar da, bu bağın ortadan kalkması ve idarenin sorumluluktan kurtulması sonucunu doğurmaktadır.

Göz tansiyonu bulunan hasta, yatırıldığı hastanede yapılan ameliyat sırasında kendisine uygulanan enjeksiyon sonucu gözünü kaybettiğini ileri sürerek idarenin sorumlu tutulması amacıyla açtığı davada, yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda iddia edildiği gibi yanlış bir enjeksiyonun yapılmadığı veya yapılmış olsa dahi bunun göze hiçbir etkisi bulunmadığı ayrıca göz tansiyonu hastalığının dünyada en çok kör yapan iç hastalıklardan biri olduğu belirtildiğinden Danıştay, yapılan enjeksiyon ile gözün alınması arasında herhangi bir bağlantının bulunmadığını belirterek, olayda idarenin hizmet kusurunun olmadığına karar vermiştir.15

4. Tıbbi Hizmetlerde Kusura Dayalı Sorumluluğu Ortadan Kaldıran Haller

a. Zararın, Mağdurun (Hastanın) Kendi Eyleminden Doğması

Zarar, zarar görenin kendi kusuru ile meydana gelmişse idarenin sorumluluğu ortadan kalkar. Zira zarar görenin kusuru, idari davranış ile zarar arasındaki nedensellik bağını kesmiş olur.

Zarar görenin eylemi yalnızca zararın oluşmasına yardım eden ya da onun genişlemesi sonucunu doğuran bir nitelik taşıyorsa, birlikte (müterafik) kusur sözkonusu olabilir. Zarar görenin birlikte kusurunun idarenin tazmin borcunu ortadan kaldırmayıp sadece sorumluluğun hafiflemesine yol açacaktır.

Davacının askerlik hizmetini yapan oğlunun fıtığının çıkması sebebiyle acilen ambulansla Askeri Hastaneye nakledilmesi üzerine hastanede gerekli müdahalenin yapıldığı, teşhis konduğu ve geceyi kontrol altında geçirdiği, kendisine su içmemesi bildirilmesine ve yapılan ikaz ve uyarılara rağmen gizli surette 3 sürahiye yakın su içmesi ve kendi kusurlu hareketi yüzünden kurtarılamayarak vefat etmesi nedeniyle idareye atfı mümkün ve idarenin tazminat ödemesini gerekli kılan bir hizmet kusuru ve diğer hukuki bir neden bulunmadığı anlaşıldığından, Danıştay’ca maddi ve manevi tazminat davasının reddine karar verilmiştir.16

b. Zararın Üçüncü Kişilerin Eyleminden Doğması

Zarar üçüncü bir kişinin kusuru ile meydana gelmişse, idarenin sorumluluğu sözkonusu olmaz. Zira zarar görenin kusuru, idari davranış ile zarar arasındaki nedensellik bağını kesmiş olur. Zarar, zarar görenin kusurlu davranışı sonucu artmış ise, zararın oluşumuna idari eylemin de katkısı olmuşsa, idare kısmen sorumlu olur. Üçüncü kişinin kusuru ya da idarenin sorumluluğunu tamamen kaldırır ya da kusur ölçüsünde azaltır. Örneğin, hekimin reçetesine yazdığı ilaçtan farklı etkide bir ilacın eczacı tarafından hastaya verilmesi.

c. Zararın Beklenmeyen (Umulmayan) Hallerden veya Mücbir Sebeplerden İleri Gelmesi

Beklenmeyen hal, önceden öngörülmesi ve önlenmesi mümkün olmayan, idarenin faaliyetleri içinde bulunan olaylardır. Beklenmeyen durumu açıklayan en iyi örnek, kişinin kusuru olmadan meydana gelen teknik arızalardır.Örneğin, ambulansın lastiğinin patlaması sonucu oluşan kazada hastanın ölmesi halinde veya hastanenin elektrik kontağından çıkan yangın sonucunda bazı hastaların yaralanması olayında idarenin kusurlu sorumluluğu ortadan kalkar, fakat bu yönetimin kusursuz sorumluluğunu etkilemez.

Mücbir sebep, “yer sarsıntısı, fezeyan, ihtilal gibi, önceden takdir ve tahmini kabil olmayan, kökeni tabii, sosyal ve hukuki olması itibariyle failin dışında kalan ve bu kişi tarafından önlenme olanağı bulunmayan olaylar”dır.Bu tanımın başlıca unsurları; kusursuzluk, sezilemezlik, karşı konulmazlık ve gerçeklik şeklinde ifade edilmektedir. Mücbir sebep, idarenin sorumluluğunu tamamen ortadan kaldırır. Bunun nedeni gayet basittir: Mücbir sebep idarenin dışındaki bir sebeptir. Örneğin, hastanın hastanede yapılan tedavisi sırasında oluşan deprem sonucu ölmesi gibi.

B. TIBBİ HİZMETLERDE GÖREV KUSURU

Sağlık personelinin göreviyle ilgili yetkisini kullanırken ve resmi sıfatının bir gereği olarak yaptığı eylem ve işlemler sonucu oluşan zararın kaynağı görev kusurudur. Görev kusuru, anonim nitelikte hizmet kusurunun ferdileşmiş ve tek bir kişi yada belli kişilere atfedilebilen halidir. Bu bağlamda, hizmet kusurunun idareye atfedilmesine karşın görevsel kusur kavramı sağlık personeli için kullanılmaktadır.

Duran’a göre “görev kusuru” personelin görevden ayrılamayan kişisel kusurları olarak ortaya çıkmaktadır. Personelin görev kusuru, geniş anlamda “kişisel kusur” sayılabilirse de; aslında idarenin hizmet kusuru niteliği taşıyan mesleki ve ödevsel bir kusurdur. İdarenin sorumluluğunu gerektiren “hizmet kusuru” görünüşte anonim nitelikte olmasına rağmen, gerçekte bir veya bir kaç personelin yaptığı hizmetin ve ödevin kural ve gereklerine uyma yükümüne riayetsizliği biçiminde ortaya çıkar. Ancak, personelin bu konudaki aykırı tutum ve davranışları mutlaka hizmet kusuru olmadığı gibi; hizmet kusuru kabul edilenlerin de mutlaka görev kusuru sayılması zorunlu değildir. Genellikle orta “yeterlikte” bir personelin yapmayacağı veya yapmaması gereken eylemler görev kusuru niteliği taşır. Bunun dışındakiler, salt hizmet kusuru olarak değerlendirilmelidir.

Yönetimin kamu görevlisinin görev kusurunun varlığından söz edebilmek için öncelikle kamu hukukuna tabi bir görevin olması sonra da kamu görevlisinin zarar doğurucu tutumunun bu görev sırasında ve görevin gereği olarak işlenmesi gerekmektedir. Başka bir deyişle, kamu görevlisinin kişisel kusurunun görevine yabancı olmaması ya da bir suç düzeyine ulaşmaması gerekir.

C. TIBBİ HİZMETLERDE KİŞİSEL KUSUR

Tıbbi hizmetlerde kişisel kusur, sağlık personellerinin “görevlerinin ifasından ayrılabilir nitelikte olan kusurları”dır. Anayasa Mahkemesine göre kişisel kusur “kamu görevlilerinin, açıkça ve kolayca hizmetten ayrılabilen tasarruf ve hataları; kötü niyet ve amaçla ilgiliye zarar vermek veya kamu yararı dışında özel çıkarlar sağlamak için bilerek yani kasten yapılan eylem ve işlemlerle, bağışlanmayacak ölçüde ağır kusur oluşturan açık biçimde hukuka aykırı eylem ve işlemlerden oluşur… Kamu personeli bilerek ve isteyerek yetkisini kötüye kullanır veya mevzuatta açık veya kesin olarak belirlenmiş bulunan görev ve yetki alanını aşar ya da yönetimin işlev alanının dışına çıkarsa, kişisel eylem ve kusur işlemiş ve kendi sorumluluğuna yol açmış sayılmaktadır…” şeklinde ifade edilmektedir.

İki çeşit ayrım söz konusudur:

Hizmet dışı işlenen kusur. Sağlık personelinin, hizmet dışında ve hizmetle herhangi bir ilişkisi bulunmayan bir davranışından zarar doğmuş ise, görevlinin kusurlu tutum ve davranışı kişisel kusuru oluşturur. Bundan dolayı açılacak davalara adli yargıda bakılır ve özel hukuk kuralları uygulanır. Örneğin, bir sağlık memurunun kendi araç ve gereçleriyle mesai saatleri dışında iğne veya sünnet yapması halinde yol açacağı zararlardan tek sorumlu kendisidir, çünkü bu kişi “tamamen” özel ve kişisel kapasitesi içinde hareket etmektedir. Hizmetle, görevle, kurumla, resmi kimliğiyle doğrudan yada dolaylı hiçbir ilgi ve irtibatı yoktur.

Hizmet içinde veya hizmetle ilgili kusur. Hizmet içinde veya hizmetle ilgili olarak, sağlık personelinin tutum ve davranışının suç oluşturması, ya da hizmeti yürütürken ağır kusur işlemesi veya düşmanlık, siyasal kin gibi kötü niyetle bir kişiye zarar vermesi, genel olarak kişisel kusur sayılmaktadır. Bunlar aynı zamanda, bazı koşullar altında, örneğin yönetimin gereken gözetimi yapmaması durumunda hizmet kusuru da sayılabilir.

“Yargı kararları ve öğretideki görüşlerden hareketle kötü niyet ve amaçla başkasına zarar vermek, kamu yararı dışında özel yarar sağlamak üzere kasten eylem ve işlem yapmak veya “suç niteliği taşıyan kusur”, “ağır kusur” ve “kasıtlı kusur” halleri, hizmet kusuru ile kaynaşmış “görevsel kusur” olmaktan çıkıp, kamu görevlisinin “salt kişisel kusuru” olduğunu vurgulayan görüşler vardır. Ancak, son yıllarda yargı kararlarında “görevsel kusur”u “salt kişisel kusur” hallerini de kapsayacak biçimde genişletme eğilimi olduğu söylenebilir. Bunda, bir yandan DMK’nın 13.maddesi ile getirilen düzenleme, diğer yandan Danıştay içtihatları ve son olarak da, 1982 Anayasası’nın 129. maddesinde yeralan, “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla …. ancak idare aleyhine açılabilir” kuralı etkili olmuştur. Danıştay içtihadına göre, kişisel kusurun bulunması, çoğu kez, yönetimin sorumluluğunu ortadan kaldırmamaktadır. Nitekim, Danıştay bir kararında bu durumu açıkça belirtmiştir.

Tıbbi hizmetlerden zarar gören bir kimsenin açtığı dava dolayısıyla Danıştay:

“Hastane personelinin şahsi bir kusur işlemiş olmaları keyfiyeti, amme hizmetinin fena işlemesinden hasıl olan zararı tazmin etmeye idarenin mahkum edilmesini önlemeyeceğine” karar vermiş ve bu nedenle yönetimi tazminata mahkum etmiştir”.

D. SAĞLIK İDARESİNİN PERSONELE RÜCU HAKKI

Gerek Anayasanın 40. ve 129. maddelerinin ilk ve son fıkrası gerekse 657 sayılı DMK’nın 13. maddesi karşısında, idarenin sağlık personelinin tutum ve davranışlarından kaynaklanan zararlar nedeni ile ödediği tazminat için kusurlu personele rücu hakkının bulunduğu konusunda ihtilaf yoktur. Ancak, rücu işleminin bir zorunluluk mu yoksa bir takdir hakkının kullanılması mı olduğu sorunu ile rücu işleminin ne şekilde yapılması gerektiği ve görevli yargı yerinin adli yargı mı idari yargı mı olduğu sorunu tartışılması gereken hususlar olarak karşımızda durmaktadır.

Gerek Anayasanın 40’ıncı maddesinde, gerekse 657 sayılı DMK’nın 13. maddesinde “rücu hakkı saklıdır” ifadesinden idarenin, ödediği tazminat için personele rücu edip etmeme hususunda takdir yetkisinin bulunduğu düşünülebilir. Ancak Anayasanın 129/5. maddesindeki ” … kendilerine rücu edilmek kaydıyla …” şeklindeki açık hüküm karşısında Türk hukukunda idarenin rücuu bir takdir yetkisi değil, “bağlı yetki” haline gelmiştir.

Türkiye’de idarenin memura rücusu kamu hukuku ilkelerine göre değil, özel hukuk hükümlerine göre olur. Zira DMK’nın 13. maddesindeki düzenleme “kurumun, genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır.” şeklinde yapılmış olup, genel hükümlerden kastın Borçlar Kanunu hükümleri olduğu kanaati yaygındır. İlgili kurum zarar gören kişiye tazminat ödedikten veya ödemeye mahkum olduktan sonra, genel hükümler uyarınca, bu zarara yol açan personele rücu davası açarak onun sorumluluğu oranında payına düşen tazminatı BK. 55. maddesinin son fıkrası delaletiyle 41. ve müteakip maddelerine göre isteyecektir. Dolayısıyla idare, ödediği tazminatı cebri icra yetkisine dayanarak sağlık personelinden tahsil etmeye ( örneğin sağlık personelinin maaşından kesinti yapmaya) kalkışamaz.

Türkiye’de rücu davasında görevli yargı kolu, adli yargıdır. Uyuşmazlık Mahkemesi de “devlet memurunun sebebiyet verdiği kurum zararının ödettirilmesi amacını taşıyan davanın özel hukuk hükümlerine göre adli yargı yerince çözümlenmesi” gerektiğine karar vermiştir.

III. İDARİ SORUMLULUĞUN YAPTIRIMI : TIBBİ HİZMETLERDEN KAYNAKLANAN TAM YARGI DAVALARI

Tıbbi hizmetlerden kaynaklanan tam yargı davaları; tıbbi hizmetlerden ötürü hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Tam yargı davası, esas itibariyle bir tazminat davasıdır. Tam yargı davalarında bir hakkın tamiri esastır. Diğer bir deyimle tam yargı davasının konusunu ihlal edilmiş bir hak ve bu hakkın yerine getirilmesi teşkil eder.

Hukuki sorumluluğun müeyyidesi olan tam yargı davasının gayesi, idari faaliyetler yüzünden bozulmuş olan mali dengenin düzeltilmesidir.

A. TAZMİN BORCUNUN KAPSAMI

Esas itibariyle tazmin “herhangi bir muamele ve fiilden husule gelen zararlı bir neticenin bu fiile maruz kalarak zarara uğrayan ve bu suretle fiilen patrimuanında (malvarlığında) bir azalma meydana gelen kimse yerine bu zararlı neticenin hukuken failinin patrimuanına (malvarlığına) yükletilmesi demektir.

Zararı karşılama sorumluluğunun olabilmesi için ortada zarar doğurucu bir tutum ve davranışın bulunması gerekir. Yönetimin tutum ve davranışı bir etkinlik biçiminde kendini gösterebileceği gibi, hareketsiz kalma biçiminde de kendisini gösterebilir. Kusura dayanan sorumlulukta, davranışın hukuka aykırı olması gerekir.

İdarenin hukuki sorumluluğu sonucu onun tazmin borcu doğar. Uğranılan zararın karşılanması, verilen zararın niteliğine göre, bazen eski durumun geri getirilmesi, bir şeyin aynen ifası ya da bir miktar paranın ödenmesi biçiminde olabilir. İdare hukuku alanında verilen zarar genel olarak para ile karşılanır. Danıştay’ımız Fransız Danıştay’ı gibi, paranın dışında diğer tazmin yollarına, kural olarak gitmemektedir.

1. Maddi Tazminat

Tıbbi hizmetlerde maddi zarar iki türde gerçekleşebilir. Bunlar; tıbbi hizmet nedeniyle malvarlığının (patrimuanının) aktifinde meydana gelen eksilme veya pasifinde vukua gelen çoğalma nedeniyle uğranılan zarar ile elde edilmesi muhakkak olan kardan mahrumiyettir.

a. Ölüm Nedeniyle Maddi Tazminat

Ölüm nedeniyle maddi tazminat; ölüm hemen gerçekleşmemiş ise ölümden önceki tedavi giderleri ile cenaze ve defin giderlerini ve ölenin yardımından (desteğinden) yoksunluk unsurlarını içerir.

(1) Ölümden Önceki Tedavi Giderleri

Ölünceye dek yapılan iyileştirme giderlerini kapsar. İyileştirme için yapılan doktor, hastahane, ilaç, bakım gibi bütün giderler “cismani zarara” uğrayan ya da mirasçıları tarafından yapılmış ise, mirasçılar idareye karşı ödetme istemini ileri sürebilirler.

(2) Cenaze ve Defin Giderleri

Cenaze ve gömme giderleri, ölümle doğrudan ilgisi bulunan ve ölenin dini ve sosyal ve ekonomik durumuna uygun giderlerden ibarettir ki, ölenin taşınması, yıkatılması, gömülmesi, mezarlık ücreti, mezartaşı, ilan giderleri, sadakalar ve din adamlarına verilen paralar ile otopsi için yapılan giderleri kapsar.

Doğum için başvurulan hastanede doktor bulunmaması, acil durumdaki hastanın doğum olur zannıyla uzun süre bekletilmesi ve buradan sevk edildiği ambulansın yolda arızalanması, ayrıca hastaya zamanında serum verilmemesi nedeniyle ölümün gerçekleşmesi olayında davacıya yapmış olduğu hastane nakil ve defin masraflarına karşılık maddi tazminat verilmesine Danıştay tarafından karar verilmiştir.

(3) Ölenin Yardımından Yoksunluk (Destekten Yoksunluk)

Ölen kişi hayatta iken bazı kimsenin yardımcısı, maddi desteği durumunda idiyse, ölüm nedeniyle bu kimseler ayrıca bir zarara uğramış olurlar. Bu kimseler onun ekonomik desteğinden, mali yardım ve bakımından yoksun kalabilirler. Onun gibi, ölenin ileride maddi yönden yardım edeceği, bakıp gözeteceği kimseler de ölüm yüzünden aynı şekilde zarar görmüş sayılır.

b. Bedensel (Cismani) Zarar Nedeniyle Maddi Tazminat

Bedensel zarar nedeniyle maddi tazminat; tedavi giderleri, çalışma gücünün azalması veya yok olması ve ekonomik geleceğin zorlaşması sebebiyle uğranılan zarar unsurlarını kapsar.

(1) Tedavi Giderleri

Zarar gören kişi, sağlığının geri gelmesi amacıyla yaptığı her türlü giderleri maddi tazminat olarak isteme hakkına sahiptir. Zarar gören şahsın sağlık durumunun düzelmesi ve iyileşmesi için gerekli muayene, tahlil, teşhis, tedavi, ambulans veya diğer taşıma giderleriyle, gerektiği takdirde ameliyat, hastane, ilaç, tekerlekli iskemle, bakım, fizik tedavi, kaplıca, korse vs. giderleri buraya girer.

Doğumevi Hastanesinde doğan bebeğin normal hararet düzeyine çıkarılması için servis hemşirelerinden birisi tarafından termofor tatbik edilirken sıcaklığın iyi ayarlanmaması ve sık sık kontrol edilmemesi sonucunda anüste ve gluteal bölgede yanık meydana gelmiştir. Danıştay bebeğin tedavisi sırasında ilaç ve yol giderleri olarak davacılar tarafından belgelenmiş masrafların maddi tazminat olarak davacılara verilmesine karar vermiştir.

(2) Çalışma Gücünün Azalması veya Yok Olması (Efor tazminatı)

Bedensel bütünlüğünün bozulması yani cismani zarar en başta kişinin çalışma gücünü etkiler. Çalışma gücünden amaç, bir kimsenin bedensel, ruhsal ya da zihinsel yetilerine (kabiliyetlerine) bağlı olan ekonomik verimliliktir. Zarar görenin çalışma gücünden yoksun kalışı, geçici ya da devamlı, kısmen ya da tam olabilir. Böylece çalışma gücü azalan veya yok olan kişi, olaydan önceki işini, meslek ve sanatını bir süre ya da sürekli olarak yürütme olanağı bulamayacağından; malvarlığında bir eksilmeye daha doğrusu bir kazanç kaybına uğramış olur.

Bedensel zararın etkisi belirli bir devreye ilişkinse yani sakatlık geçici bir nitelik taşıyorsa; zarar, zarar görenin iyileşme anına kadar çalışamamasından doğan kazanç kaybından ibarettir. Olay tarihi ile iyileşme tarihi arasında kişinin normal olarak elde edebileceği kazanç, uğradığı kaybı teşkil eder ve bu oranda tazminata hükmedilmesi gerekir.

Hatalı iğne sonucu kolunda %56 fonksiyon kaybı olan davacıya bilirkişi tarafından saptanan miktarda maddi tazminat verilmesine Danıştay tarafından karar verilmiştir.

(3) Ekonomik Geleceğin Zorlaşması

Vücut bütünlüğünün ihlali bazı hallerde çalışma gücüne olumsuz bir etkide bulunmamakla birlikte, zarar görenin ekonomik geleceğini sarsmak suretiyle menfi ekonomik sonuçlar, maddi kayıplar doğurabilir. Vücut bütünlüğü ihlal edilen bir kişi, çalışma gücünü tam olarak korusa bile iş piyasasında, ekonomik rekabette yeni bir iş bulmakta veya eski işini korumakta güçlük çekebilir ya da aynı işte çalışsa bile eskisine oranla daha çok güç (emek) sarfetmek, daha çok dikkat ve çaba harcamak zorunda olabilir. Hatta işinden çıkartılarak işsiz kalabilir.

2. Manevi Tazminat

İdarenin tazmin borcu yalnızca maddi varlıktaki eksilme sonucu doğmaz; manevi varlıktaki sarsıntı ve dengesizlik nedeniyle de doğabilir. Sağlık hizmeti sonunda ortaya çıkan zarar para ile ölçülemiyorsa ve daha çok kişinin manevi kişisel değerlerine yönelikse, bu durumda maddi değil, manevi tazminat istenir. Manevi tazminat, malvarlığında meydana gelen eksilmeye yönelik bir tazmin aracı olmayıp, manevi bir tatmin aracıdır. İşlem veya eylemin ağırlık derecesi, ihlal edilen hak ya da menfaatin niteliği, duyulan acı ve ızdırabın boyutu ve kişinin sosyal durumu hükmedilecek manevi tazminat tutarına tesir eder. Kişinin birel, öznel durumunda, ruhsal yaşamında gerçek zararını saptamak ne kadar olanaksız ise, tazminatla gidermek de aynı derecede olanaksızdır. Bu gerçeği gözönünde tutan Danıştay’a göre; davacı veya davacıların zaman itibariyle hem “çektiği, katlandığı, duyduğu”, hem de ileride “çekeceği, katlanacağı ve duyacağı” manevi zararlar tazmin edilecektir. Yine Danıştay’a göre; hükmolunan tazminat, meydana gelen manevi zararı bütünüyle karşılayıcı değildir ve olamaz da; başka bir deyişle, manevi tazminat çekilen elem ve üzüntünün “silinmesi imkansız” olmakla beraber, uğranılan ızdırabı “kısmen olsun telafi etmek” üzere mağdur davacıya yapılan ödemedir.

Manevi tazminat, maddi tazminatın bir uzantısı bile değildir. Maddi tazminat istenmeden de manevi tazminat istenebilir. Maddi ve manevi zararlar bağımsız nitelik taşırlar.

a. Ölüm Nedeniyle Manevi Tazminat

Bir kimsenin ölümü pek çok kişinin acı ve üzüntü duymasına, ruhsal sarsıntıya uğramasına yol açabilir. Borçlar Kanunu’nun 47. maddesi ölenin ailesine, daha doğrusu aile bireylerine manevi tazminat verilebileceğini hükme bağlamaktadır.

Herhangi bir hayati tehlike olmadığı teşhisiyle evine gönderilen yaralının bir gün sonra tekrar hastaneye getirilmesi ve iç kanama nedeniyle ölmesi olayında Danıştay, ölenin babasına ölüm nedeniyle duyduğu acı ve elemden dolayı manevi tazminat ödenmesine karar vermiştir.

Davacılardan … tedavi amacıyla yatırıldığı … Göğüs Hastalıkları Hastanesinde yapılan “Streptomicine” enjeksiyonundan kısa bir süre sonra şoka girerek ölmesi olayında idarenin hizmet kusuru bulunduğu iddialarıyla uğranılan zarar karşılığı olarak toplam … lira manevi tazminat ödenmesi istemiyle açılan davada, Danıştay davacıların yakınlarına yapılan streptomicine enjeksiyonundan sonra, enjeksiyona bağlı olarak gelişebileceği ve ölüme yol açabileceği kabul edilen şokun önlenmesi amacıyla yeterli gözlemlerin yapılmadığını ileri sürerek meydana gelen ölüm olayında davalı idarenin ağır hizmet kusurunun bulunduğu sonucuna varmış ve manevi tazminata hükmetmiştir.

b. Bedensel (Cismani) Zarar Nedeniyle Manevi Tazminat

Bedensel zarar sonucunda anatomik yapısı veya fiziksel görünüşü bozulan bir kişinin bu yüzden acı, üzüntü ve sarsıntı duyacağına, bazı ruhsal komplekslere uğrayacağına kuşku yoktur. Kişinin yüzündeki yara izleri, bir organın başka bir biçim alması, ciltte çirkin renklerin, kabukların meydana gelmesi, yanlış tedavi sonucu kaş ve kirpiklerin dökülmesi, yüzün çirkinleşmesi, bir kemiğin kırılması beden ve ruh tamlığının ihlalidir ki, bunlar, kişide derin acılar yaratır ve ruhsal dengeyi ise kökünden sarsar. Onun manevi varlığındaki bu eksikliği karşılamak, hiç değilse bir ölçüde gidermek için manevi tazminat verilmesi gerekir.

c. Kişilik Haklarına Saldırı Nedeniyle Manevi Tazminat

Kişilik hakları deyimi pek çok manevi değeri içine alır. Özgürlük, namus, onur, saygınlık gibi değerlerle, kişinin özel yaşamına veya aile yaşamına ilişkin sırlar, isim ve fotoğraf üzerindeki haklar bu alanda sayılabilir. Örneğin indüksiyon sırasında hastanın bilinç dışı söylediği bazı sırların kamuoyuna aktarılması halinde hastanın duyacağı elem ve ızdırap nedeniyle uğradığı manevi zararın giderilmesi gerekir.

B. TAZMİNATIN HESAPLANMASI

Maddi ve manevi tazminat miktarlarının hesaplanmasında uygulanan esaslarla izlenen yöntem, belli bir çizgiye getirilmiş ve kesinlik verilmiştir. Danıştay tazminata hükmederken, adliye mahkemeleri gibi, bazı esasları göz önünde bulundurur. Danıştay tazminatın biçimi ve hesaplanması konusunda uyguladığı esaslar adliye mahkemelerince uygulanan esaslara büyük ölçüde benzerlik göstermektedir. Kısaca bunları inceleyelim:

1. İstekle Bağlı Olma

Danıştay tazminatı saptarken davacının isteğinin sınırları içinde kalmak zorundadır. Başka bir deyişle, yönetsel yargı yeri davacının isteği ile bağlıdır. Tespit edilen zarar miktarı istekten çok çıksa dahi, Danıştay istem kadar tazminata hükmeder.

Davacılardan Zeynep Alpaslan’ın eşi Saliha ve Seren Alpaslan’ın babası, Saliha Alpaslan’ın oğlu olan Hüseyin Alpaslan’ın uygulanan yerli kuduz aşısından kaynaklanan komplikasyon sonucu ölümü nedeniyle uğranıldığı öne sürülen 240.000.000 lira maddi, 80.000.000 lira manevi zararın tazmini istemi ile açılan davada, davacıların yakınının ölüm nedeninin yerli kuduz aşısı sonrası geçirilen “Guillen Barre” olduğunun, ithal kuduz aşısı olan HDCV’nin en az komplikasyonu olan aşı olduğunun, bu aşıyla ilgili bildirilmiş bir ölüm olayının bulunmadığının belirtildiği, bu durum karşısında riski çok daha yüksek aşıyı uygulayarak müşahede altında tutularak kuduz olmadığı anlaşılan bir kedi tarafından ısırılan ilgilinin yaşamını yitirmesine yol açan idarenin ağır hizmet kusuru bulunduğu, yaşam hakkı ve sosyal hukuk devletinin gerekleri karşısında maddi olanaksızlık gibi bir savın da kabul edilemeyeceği, bu nedenle davacıların uğradığı zararın davalı idarece tazmini gerektiği, destekten yoksun kalma zararının saptanabilmesi için yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu eş Zeynep Alpaslan’ın 359.461.340 lira, çocuğu Saliha Alpaslan’ın 244.153.647 lira, Seren Alpaslan’ın ise 267.611.277 lira zararlarının oluştuğunun saptandığı, ancak davacıların bu miktarların altında kalan istemleriyle bağlı kalınmasının da zorunlu olduğu, öte yandan davacının her biri için de takdiren 20.000.000 lira manevi tazminatın ödenmesi gerektiği sonucuna vardığı gerekçesiyle eş Zeynep Alpaslan için 200.000.000 lira, çocuklar Saliha ve Seren Alpaslan’ın her biri için 20.000.000 lira olmak üzere 240.000.000 lira maddi, davacıların her biri için 20.000.000 lira olmak üzere 80.000.000 lira manevi zararın davalı idarece davacılara ödenmesine karar veren … İdare Mahkemesinin kararı Danıştay’ca onanmıştır.17

2. Bilirkişiden Yararlanma

Zararın miktarının belirlenmesinde, özellikle ölüm nedeniyle desteklenen yoksun kalma davalarında, geniş ölçüde başvurulan bir hesaplama yöntemi de “bilirkişi incelemesi”dir. Danıştay, bu çok yerinde tutumuna rağmen gene çok doğru olarak, bilirkişi raporlarını önce tartışmakta ve gerek görürse dikkate almamakta tereddüt etmemektedir. Tıbbi hizmetlerde kusurlu davranışların belirlenmesinde Yüksek Sağlık Şurası’nın, Adli Tıp Kurumu İhtisas Komisyonlarının bilirkişilik görevi vardır.

3. İnandırıcı Belgelerle Maddi Zararın Belgelenmesi

Maddi zarara hükmedilebilmesi için, doğduğu ileri sürülen maddi zararın kabule şayan biçimde yani gerçek zararı “tayine yeterli” “inandırıcı belgelerle” belgelenmesi gerekir. Zararın ve olayın konusuna göre bunlar örneğin resmi hastane sağlık kurulu raporları, tedavi giderleri makbuzları olabilmektedir.

Davacının Sağlık Bakanlığı … Kadın Hastanesinde geçirdiği ameliyat sonucunda ameliyat bölgesinde gazlı bez unutulması nedeniyle uğranıldığı iddia edilen … lira maddi ve … lira manevi zararın yasal faiziyle birlikte tazmini istemiyle açılan dava sonucunda; davacıya, gazlı bezin çıkarılması nedeniyle yaptığı masrafları kanıtlayamamasından dolayı maddi tazminat ödenmemesine karar verilmiştir.18

4. Objektif Ölçütler

Zararın miktarını araştırıp belirlerken birtakım objektif kriterlere başvurulmalıdır. Örneğin, çalışma gücünde sakatlık nedeniyle meydana gelen kayıp yüzdesi gibi.

5. Faiz

Mağdurun, kendisine ödenmesi gereken meblağın faizini de isteme hakkı vardır. Burada zararın bir öğesi sözkonusudur. İlgilinin derhal zararın giderilmesi halinde sahip olacağı duruma kavuşturulması zorunludur. Danıştay zarar tutarını saptarken, sorumluluğunu doğuran işlem ya da eylemin gerçekleştiği andan geçerli olarak yürütülecek faizi de dikkate alır. Bunun için de davacının açıkça zararın oluştuğu andan itibaren faize hükmedilmesini de istemesi gerekir. Eğer dava dilekçesinde faiz istenmemişse yönetsel yargı yeri kendiliğinden faize hükmedemez.

Danıştay tarafından; olay tarihi, görevli olmayan yargı merciine davanın açıldığı tarih, idari yargı yerinde davanın açılma tarihi, davalı idareye başvurma tarihi ve tazminat istemiyle yapılan başvurunun reddedilme tarihi (temerrüt tarihi) faizin yürütülmesine kıstas alındığı gibi aksi yoldaki değerlendirmeler bozma sebebi sayılırken, bazen de faizin hangi günden itibaren yürütüleceği belirtilmeksizin hüküm kurulduğu gözlenmektedir.

Danıştay’ın faize hükmederken maddi zarar ile manevi zarar arasında ayrım yaptığı, manevi zararlar için faiz hükmetmeye gerek olmadığı yolunda kararları vardır. Öğretide manevi tazminata faiz işletilmesi gerektiğine ilişkin görüşler mevcuttur.

C. SERMAYE ŞEKLİNDE TAZMİNAT-İRAD ŞEKLİNDE TAZMİNAT

Zararın giderilmesi “aynen tazmin” ve “nakden tazmin” olmak üzere iki şekilde gerçekleşmektedir.Aynen tazmin, tazminatın en ideal şekli olmakla beraber; idari yargıda hemen hemen mümkün bulunmamaktadır. İkinci tazmin şekli olan “nakden tazmin” de kendi arasında “sermaye şeklinde tazminat” ve “irat şeklinde tazminat” olmak üzere ikiye ayrılır. “Sermaye şeklinde tazminat”, belli bir paranın bir defada zarar gören kişiye ödenmesi demektir. “Gelir (irad) şeklinde tazminat” ise zarar gören kişiye belli aralıklarla (aylık veya yıllık) belli bir miktarda paranın verilmesi demektir. Bu da “geçici irad” veya “ömür boyu irad” şeklinde olabilmektedir. Örneğin idarenin kusuru sonucu babası ölen çocuğa 18 yaşına kadar her ay belli bir para verilmesinde geçici irad, sakat kalan kişiye ölünceye kadar her ay belli bir para verilmesi durumunda ömür boyu irad vardır. Manevi tazminat “maktuan” olmasına rağmen maddi tazminat, koşullara göre toptan ödeme ya da belli koşullar ve ölçütlere göre bilirkişilerce saptanan “irad” şeklinde kararlaştırılabilir. İrad şeklinde tazminat, özellikle çalışma gücünün yitirilmesi veya azalması ya da ölen kişinin desteğinden yoksun kalma hallerinde sözkonusu olur.

D. ZARARIN İDAREDEN İSTENMESİ VE TAZMİNAT DAVASININ AÇILMASI

Bir idari eylemden dolayı zarara uğrayan kişi, doğrudan doğruya tam yargı davası açamaz. İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 13. maddesinden hareketle dava açmada gerekli olan prosedürleri inceleyelim:

1. İdareye Başvurma

İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 13. maddesine göre zarar gören kişinin, zarar veren idari eylemi, yazılı bildirim üzerine veya başka bir şekilde öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl içinde ve her halükarda eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde, ilgili idareye başvurarak hakkının yerine getirilmesini (zararların giderilmesini) istemesi gerekmektedir.

2. Başvurulacak İdare

İYUK’un 13. maddesi “ilgili idareye” başvurulacağını belirtmektedir. Eylemi hangi idare yapmışsa ilgilinin ondan istemde bulunması gerekmektedir. Başvurulacak idare, zararın giderilmesi konusundaki istemi nihai ve kesin olarak inceleyip o konudaki istemi kabul veya reddedebilecek konumdaki idari makamdır. Kanundaki “idare” deyiminin idari yargıda davalı olabilme yeteneğine sahip bağımsız idari örgütleri (Devlet ve diğer kamu tüzel kişilerini) ifade etmek üzere kullanıldığı kanısındayız.

Kamu hastaneleri açısından başvurulacak idareler şu şekilde belirtilebilir: Devlet hastaneleri açısından Sağlık Bakanlığına, SSK hastaneleri bakımından SSK Genel Müdürlüğüne, Üniversite hastaneleri bakımından üniversite rektörlüğüne, Askeri hastaneler açısından Mili Savunma Bakanlığına, Belediye hastaneleri açısından belediye başkanlığına başvurulması gerekmektedir.

3. İdari Karar (Ön Karar) Alma

Tıbbi hizmetlerden zarar gören (hakları ihlal edilen) kişilerin, zararlarının giderilmesi amacıyla doğrudan doğruya tam yargı davası açabilmeleri, ancak idarenin o konuda aldığı bir “ön karar”ının varlığı halinde mümkündür. Bunun için de ilgililerin, uğramış oldukları zararın giderilmesi için o eylemi gerçekleştiren idareye önceden başvuruda bulunmuş olmaları gerekir. Bu başvuru yapılmadan ve idareden bir ön karar alınmadan doğrudan dava yoluna gidildiğinde, idari yargı yeri bu durumu merci tecavüzü sayar ve dilekçeyi merciine tevdi eder. İdarenin ön kararı açık ya da zımni red şeklinde olabilir.

4. Ön Karar Üzerine Dava Açma

Zararın giderilmesi istemiyle yapılan başvuruyu idare açıkça reddetmiş ise, bu halde red yazısının ilgiliye tebliğinden itibaren 60 gün içinde; eğer ki başvuruyu 60 gün içinde cevaplamayarak istemi zimnen reddetmiş ise, bu halde zimni red işleminden itibaren 60 gün içinde tam yargı davasının açılması gerekir.

İYUK’un 36.maddesine göre, kamu hastaneleri ile diğer sağlık birimlerinde gerçekleşen zararlar nedeniyle idareye karşı açılacak tam yargı davaları, eylemin yapıldığı yer idare mahkemesine açılır.

(*)U.Ü.Kamu Yönetimi Y.L.Öğrencisi.

1 D., 10.DD., 16.01.1985, E 1982/2908, K. 1985/26, D.D., Y. 1986, S. 60-61, s. 460-462.
2 D., 10.DD., 10.10.1996, E. 1995/934, K.1996/5933, D.D., Y. 1997, S. 93, s. 523-525.
3 D., 10.DD., 08.12.1997, E. 1996/2121, K. 1997/5476, D.D., Y. 1998, S. 96, s. 611-612.
4 D., 10.DD., 31.03.1997, E. 1995/7754, K. 1997/1071, D.D., Y. 1998, S. 94, s. 690-692.
5 D., 12.DD., 25.12.1968, E. 1967/788; K. 1968/2448.
6 D., 10.DD., 9.12.1992, E. 1992/184, K. 1992/4321, D.D., Y. 1993, S. 87, s. 544-545.
7 D., 12. DD., 18.11.1968. E. 1967/2767, K. 1968/2118, bu karar için bkz. Danıştay 12. Daire Kararları, Birinci Kitap, C. II, Ankara., 1976, s. 231.
8 AYİM 3.D. 9.12.1975. E.1974/2236, K.1975/2263.
9 D., 10. DD., 3.5.1995. E. 1994/3258, K. 1995/2379, D.D., Y. 1996, S. 91, s. 1118-1119.
10 D., 12. DD., 20.3.1973. E. 1972/25, K. 1973/856, bu karar için bkz. Danıştay 12. Daire Kararları, Birinci Kitap, C. II, Ankara., 1976, s. 232.
11 D., 10. DD., 16.1.1985. E. 1982/2908, K. 1985/26, D.D., Y. 1986, S. 60-61, s. 460-461.
12 D., 10. DD., 11.5.1983. E. 1982/2483, K. 1983/1106, D.D., Y. 1984, S. 52-53, s. 494-497.
13 D., 10. DD., 16.03.1988, E. 1987/1414, K.1988/431 sayılı kararı. Yayımlanmamıştır.
14 D., 12. DD., 24.10.1966, E. 1965/21, K. 1966/2928, bu karar için bkz. Danıştay 12. Daire Kararları, Birinci Kitap, C. II, Ankara., 1976, s. 231.
15 D., 12.DD., 26.1.1967, E. 1965/3277, K. 1967/77, bu karar için bkz. Yüksel Esin, Danıştay’da Açılacak Tazminat Davaları İkinci Kitap: Esas, Ankara, 1976, s. 249-250.
16 D., 12.DD., 22.812.1969, E. 1968/626, K. 1969/2312.
17 D., 10. DD., 14.11.1996, E. 1995/7986, K.1996/7534 sayılı kararı. Yayımlanmamıştır.
18D., 10. DD., 19.10.1999, E. 1997/3565, K. 1999/5224 sayılı kararı.

BİBLİYOGRAFYA
ALKANAT (Murat B.), Tıbbi Müdahalelerden Doğan Hukuki Sorumluluk, Sted Dergisi, C.11, S.5, 2002, www.tbb.org.tr./STED/sted0502/tıbbi.pdf. Erişim: 04.05.2003.
ALVER (Cemil), İdari Yargılama Usulü Kanunu, Ankara, Şafak Matbaacılık, Üçüncü Baskı, 1993.
ARMAĞAN (Tuncay), İdarenin Sorumluluğu ve Tam Yargı Davaları, Ankara, Seçkin Kitabevi, Birinci Baskı, 1997.
BAYRAKTAR (Köksal), Hekimin Tedavi Nedeniyle Cezai Sorumluluğu, İstanbul, 1972.
BENGİDAL (M.Süalp) – KESKİNKILIÇ (Bekir) -et.al., Acil Servislerde Hekimin Adli Sorumluluğu, Sted Dergisi, C.11, S.5, 2001, www.tbb.org.tr./STED/sted0502/tıbbi.pdf. Erişim: 05.05.2003.
DESCHENAUX (Henri) ve TERCİER (Pierre), Sorumluluk Hukuku, çev. Salim ÖZDEMİR, Ankara, Kadıoğlu Matbaası, Birinci Baskı, 1983.
DURAN (Lütfi), “Türk Kamu Personelinin Mali Sorumluluğu”, Tahsin Bekir Balta’ya Armağan, Ankara, Sevinç Matbaası, 1974.
DURAN (Lütfi), “Türkiye İdaresinin Sorumluluğu”, Ankara, Sevinç Matbaası, 1974.
EREN (Fikret), Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.II, Ankara, A.Ü. Basımevi, 1994.
ESİN (Yüksel) ve DÜNDAR (Erol), Danıştay’da Açılacak Tazminat Davaları Birinci Kitap: Usul, Ankara, Balkanoğlu Matbaacılık, 1971.
ESİN (Yüksel) Danıştay’da Açılacak Tazminat Davaları, İkinci Kitap: Esas, Ankara, 1973.
GÖZÜBÜYÜK (A.Şeref) ve TAN (Turgut), İdare Hukuku, (C.I, Genel Esaslar), Ankara, Turhan Kitabevi, Birinci Baskı,1998.
GÖZÜBÜYÜK (A.Şeref), Yönetsel Yargı, Ankara, Turhan Kitabevi, Onüçüncü Baskı, 1999.
GÖZLER (Kemal), İdare Hukuku Dersleri, Bursa, Ekin Kitabevi, Birinci Baskı, 2002.
GÜNDAY (Metin), İdare Hukuku, Ankara, İmaj Yayıncılık, 1999.
GÜRAN (Sait), “İdarenin ve Ajanın Sorumluluğunun Belirlenmesine İlişkin Düşünceler”, Sorumluluk Hukukunda Yeni Gelişmeler II. Sempozyumu, İstanbul, Fakülteler Matbaası, 1981.
GÜRAN (Sait), “Türk İdare Hukukunda Tazminat Miktarının Saptanması”, Sorumluluk Hukukunda Yeni Gelişmeler III. Sempozyumu, İstanbul, Fakülteler Matbaası, 1980.
KARAHASAN (Mustafa Reşit), Sorumluluk ve Tazminat Hukuku (İki Cilt Birarada), Ankara, Sevinç Matbaası, Birinci Baskı, 1981.
KARAVELİOĞLU (Celal), İdari Yargılama Usulü Kanunu, C.I, Ankara, Beşinci Baskı, 2001.
ONAR (Sıddık Sami), İdare Hukukunun Umumi Esasları, C. III, İstanbul, İsmail Akgün Matbaası, Üçüncü Baskı, 1966.
ÖZGÜLDÜR ( Serdar), AYİM Kararları Işığında Tam Yargı Davaları, Ankara, Yetkin Yayınları, Birinci Baskı, 1996.
SARICA (Ragıp), Hizmet Kusuru ve Karakterleri, İHFM, C.XV, S.4, İstanbul, İsmail Akgün Matbaası, 1949.
SAYIN (İsmail Hakkı), “Kamu Personelinin Mali Sorumluluğu”, Nisan 2000 , www.basarm.com.tr/yayin/idarihukuk/malisorumluluk/ikincibolum.htm Erişim: 24.04.2003.
YAYLA (Yıldızhan), “İdarenin Sorumluluğu ve Mücbir Sebep”, Sorumluluk Hukukunda Yeni Gelişmeler III. Sempozyumu, İstanbul, 1980.
YAYLA (Yıldızhan), İdare Hukuku, İstanbul, Filiz Kitabevi, 1990.